Tres años después de la quiebra de Lehman Brothers, miles de afectados todavía esperan que se haga Justicia

En realidad, lo que sucedió fue que la venta de productos tóxicos antes de la quiebra haba sido tan intensa que los perjudicados fueron cientos de miles de inversores en todo el mundo, más de 6.000 en España.

Richard Fuld, presidente de Lehman Brother en el momento de la quiebra.

Ante la magnitud de los perjuicios irrogados a la clientela, algunas entidades serias y responsables se distinguieron del resto adoptando al principio de la crisis la acertada decisión de ofrecer distintas soluciones a sus clientes afectados. Sin embargo, el grueso de clientes a quienes sus entidades financieras no les ofrecieron ninguna salida, tampoco están obteniendo una respuesta adecuada por parte de los Tribunales de Justicia.

En algún caso, han tenido que soportar que una entidad comercializadora de estos productos tóxicos, como Deutsche Bank, les insultara públicamente acusándolos de "avariciosos" -vista oral en el Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid reseñada por EFE el 22 de marzo de 2011-. Incomprensible reacción de una entidad, Deutsche Bank, que acaba de ser demandada por la Agencia Federal de Vivienda del Gobierno de EE UU, bajo la acusación de engaño para obtener el aseguramiento irregular de emisiones hipotecarias de alto riesgo, que le habría causado unos perjuicios de 1.000 millones de dólares.

Esta posición de soberbia frente a los clientes perjudicados es indignante y por lo demás, poco inteligente: no sabemos si la percepción de impunidad que trasciende que siente Deutsche Bank en España tiene que ver con haberse convertido en uno de los accionistas del núcleo duro del 'nuevo' Grupo Prisa.

Robert Diamond, presidente de Barclays.

Mientras la clientela sufre las consecuencias de la quiebra de Lehman, la auditora PwC reveló en un informe público que durante su primer año de trabajo en el proceso de bancarrota de Lehman Brothers, había cobrado honorarios por valor de 154 millones de libras (168 millones de euros). Por su parte, el fiscal de Nueva York hasta enero pasado y actual gobernador, Andrew Cuomo, anunció en diciembre una demanda contra la auditora de Lehman Brothers, Ernst&Young -que habría percibido más de 100 millones de dólares en honorarios de auditoría-, por permitir la ocultación contable a través, entre otros, del conocido como 'repo 105', un instrumento de ingeniería financiera utilizado por la banca de inversión para sacar del balance activos problemáticos. En todo caso, las acusaciones de manipulación contable no ocultan el hecho de que las dificultades de Lehman Brothers fueran conocidas dentro del sector financiero y entre la competencia de Lehman, mucho antes de que se produjera la bancarrota.

En cualquier caso, la comercialización de los productos ligados a Lehman Brothers no fue tan clara e inocente como algunos sostienen. Ni siquiera la propia bancarrota fue el acontecimiento absolutamente "imprevisible" y "fortuito" que se pretende.

'Sobre el abismo'

Andrew Cuomo, ex fiscal general y actual gobernador de Nueva York

Henry Paulson era el CEO de Goldman Sachs cuando el presidente norteamericano George Bush lo incorporó a su equipo como Secretario del Tesoro en 2006. Desde ese cargo, Paulson fue uno de los protagonistas directos de la crisis financiera desencadenada tras el colapso del mercado hipotecario norteamericano a causa de las titulizaciones 'subprime', en agosto de 2007, y de la posterior bancarrota de Lehman Brothers en septiembre de 2008. Tras la llegada a la Casa Blanca de Barack Obama a principios de 2009, Paulson fue sustituido como secretario del Tesoro por Timothy Geithner, que era a la sazón presidente de la FED de Nueva York, que preside a nivel federal Ben Bernanke. Una de las primeras cosas que hizo Henry Paulson tras volver a la vida civil fue escribir un libro con el que justifica ante la opinión pública norteamericana su papel en la crisis y su protagonismo en el Plan de Rescate bancario. El libro lleva por título principal 'On the Brink' -'Sobre el abismo'- y fue editado por Grand Central Publishing en 2011, firma integrada en Hachette, que es una de las divisiones del grupo multinacional galo Lagardère.

Riesgo reputacional

Henry Paulson, ex secretario del Tesoro de EE UU

La falta de respuesta ante los daños patrimoniales causados a los clientes no es sólo un grave riesgo reputacional para las entidades bancarias, sino un signo de debilidad y falta de consistencia: así lo ha entendido recientemente el banco suizo UBS -que prometió hace unos meses, mediante una singular campaña publicitaria, trazar una línea respecto a anteriores políticas-, que ha llegado a un acuerdo con el organismo regulador estadounidense FINRA para pagar 10,75 millones de dólares, incluyendo 2,5 millones de multa, por haber asesorado mal a clientes sobre productos asociados al quebrado Lehman Brothers. "Entre marzo y junio de 2008, cuando la crisis del crédito empeoraba, UBS hizo la promoción" de "títulos estructurados como inversiones protegidas", sin subrayar "que se trataba de obligaciones no aseguradas del banco Lehman Brothers, que terminó declarando quiebra en setiembre de 2008", explicó la FINRA.

En el mismo sentido de rectificación de errores cometidos, Robert Diamond, consejero delegado de Barclays -entidad acusada de beneficiarse directamente de la quiebra de Lehman al adquirir sus mejores activos a bajo precio-, ha afirmado recientemente al hilo de una sentencia judicial en Gran Bretaña que les obliga a compensar a millones de clientes afectados por una mala práctica de comercialización de seguros ligados a hipotecas, que "no siempre hacemos las cosas bien para nuestros clientes. Cuando las hacemos mal, pedimos disculpas y las arreglamos".

Desde la perspectiva europea y particularmente española, el libro del ex secretario del Tesoro de EE UU es relevante porque desmiente y destruye ciertas ideas preconcebidas sobre el carácter meramente 'fortuito' de la quiebra de Lehman Brothers, que tienen una grave trascendencia jurídica.

Paulson describe en su libro sobre la crisis financiera que la crítica situación de Lehman Brothers, con 37.000 millones en activos tóxicos, era perfectamente conocida por importantes actores internacionales del mercado financiero que mantuvieron contactos para hacerse con el grupo siguiendo una operación similar a la que se había desarrollado para el salvamento de otro banco de inversión en situación desesperada: Bearn Stearns, adquirido por JP Morgan Chase en marzo de 2008.

Además del sector financiero, la crisis en la que se encontraba Lehman Brothers era conocida mucho antes de la declaración de bancarrota, según Paulson, por el Gobierno del Reino Unido, al que acusa de haber vetado su adquisición por Barclays Bank. En cualquier caso, el veto, de ser cierto, supuso un claro perjuicio para los clientes de Lehman Brothers, pero significó una enorme ganancia para Barclays cuando esta entidad británica adquirió buena parte de los activos más sanos de Lehman inmediatamente después de la quiebra. Efectivamente, según un despacho de la agencia Reuters, los administradores judiciales actuales de Lehman Brothers acusan a Barclays Bank de haberse quedado con activos valorados en 13.000 millones de dólares pagando sólo 1.850 millones Además de a Barclays Bank, los nuevos administradores de Lehman Brothers, ya bajo tutela judicial, han reclamado millonarias indemnizaciones a JP Morgan Chase y a Bank of America, habiendo alcanzado importantes acuerdos de restitución de fondos que prueban el hecho de que la industria financiera internacional tenía conocimiento previo de la situación crítica en la que se encontraba Lehman Brothers, pero que maniobró con discreción para transferir masivamente ese riesgo al público para protegerse a sí misma. El hecho de que dicha situación fuera ocultada al público formaba pues parte de una estrategia concertada en la que participaron, con dolo o negligencia, las propias agencias de calificación de riesgos, que hasta el momento mismo de la quiebra engañaron al público concediendo una excelente nota 'A1' a la solvencia de Lehman Brothers.

Algunos juzgados españoles, todavía en la inopia
La razonable y fundada sospecha sobre la existencia de una estrategia común de la industria financiera para la ocultación de una realidad de inminente riesgo y consecuente comercialización indebida de las emisiones ´tóxicas´ de Lehman Brothers, es desconocida y pasada absolutamente por alto en algunos Juzgados españoles.
Un ejemplo es el de la magistrada Gabriela Reverón González, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, para quien, de acuerdo a la sentencia a la que ha tenido acceso este medio, resulta "probado" que la quiebra de Lehman Brothers "se presentó como un hecho fortuito e imprevisible para todas las entidades financieras, sociedades de valores y entidades supervisoras de los mercados nacionales y extranjeros e incluso para las agencias de calificación de la solvencia de los emisores que en esas fechas atribuían a Lehman un rating de A1".
La magistrada Gabriela Reverón no es la única que declara sorprendentemente probado el carácter presuntamente "fortuito" de la mayor quiebra de la historia, puesto que su colega del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria, Juan Luis Egea Marrero, también argumenta en una de sus sentencias analizadas por esta revista que "la suspensión de pagos fue imprevisible" y, por tanto, que "no se le puede imputar al banco negligencia por no poder prever lo que fue imprevisible".

Las dudas de HSBC
Según publicó Expansión el 22 de marzo de 2010, citando como fuente el informe del actual auditor judicial de Lehman Brothers, Anton Valukas, otro banco con participación británica, el HSBC, también tomó medidas para "reducir su exposición a Lehman, meses antes de su quiebra. La entidad puso en marcha un plan supuestamente secreto para desvincularse del banco estadounidense. Conocido a nivel interno como 'Proyecto Milán', el plan nació ante los crecientes temores de HSBC sobre la posición de liquidez de Lehman", de tal modo que HSBC redujo a cero su exposición de riesgo con el banco y pidió garantías adicionales en efectivo para su operativa con Lehman.

Pero HSBC no era el único banco que negociaba estrechamente con Lehman al albergar dudas sobre su salud financiera. Otros grupos también sospechaban que disponía de mucha menos liquidez de la que se reflejaba en sus cuentas. Al menos otro de los rivales también mostró su preocupación. Según el citado diario, "altos ejecutivos de Merrill Lynch, presionados para igualar los resultados de Lehman, estudiaron las cifras del banco y concluyeron que su rival estaba falseando su posición de liquidez. Aseguran que compartieron sus sospechas con la SEC, equivalente a la Comisión Nacional del Mercado de Valores en España, y la Reserva Federal de Nueva York a principios de 2008".

El objetivo de los banqueros de inversión estaba claro: "Quieres abandonar el banco antes de que se produzca una retirada masiva de fondos, porque entonces ya será tarde", explicó un importante ejecutivo a Financial Times. Sin embargo, dado el tamaño de Lehman y la interconexión de sus operaciones con el resto de operadores, esa eventual retirada masiva de fondos antes de la declaración de bancarrota era un escenario inaceptable para la industria bancaria, por lo que optaron por ocultar la situación y transferir las futuras pérdidas a los clientes, comercializando masivavemte al público minorista los riesgos contraídos con Lehman.

Citando como fuente el informe de Anton Valukas, se asegura en la misma noticia que "ejecutivos de Citi explicaron que estaban desconcertados por el hecho de que Lehman les pidiera constantemente créditos más altos, dados los 50.000 millones de dólares a los que ascendían sus reservas de liquidez. Un correo electrónico interno de Citigroup de julio de 2008 se preguntaba por qué Lehman no podía usar parte de su liquidez, y Citi reducir significativamente su límite de descubierto diario. "Según autoridades de Citi, durante la primavera de 2008, raro fue el día en el que Lehman no tuvo en algún momento un descubierto".

Por su parte, una nota de la agencia EFECOM de 15 de marzo de 2010 citando como fuente al diario The Times, refería que la Oficina de Supervisión del Ahorro de los EE UU también estaba al corriente de las dificultades por las que atravesaba Lehman Brothers, por lo que habría pedido a las autoridades judiciales que se ocupaban de la bancarrota, confidencialidad respecto a ciertos documentos. En la misma nota se afirma que la firma de servicios legales Linklaters también podría estar afectada por las revelaciones del informe del auditor judicial.

Alguna entidad comercializadora de productos Lehman Brothers alegará que desconocía las dudas y "planes secretos" para reducir riesgo con Lehman Brothers que tenían entidades como Barclays Bank, Citigroup, Merrill Lynch o HSBC y que también desconocía la situación de extrema debilidad de las cuentas de Lehman, la cual era también conocida por el Gobierno británico y por distintos organismos supervisores de los EE UU además de por la auditora Ernst&Young y la firma de servicios legales Linklaters. Sin embargo, y del mismo modo que el desconocimiento de la ley no exime de su cumplimiento, carece de sentido jurídico que la falta de pericia de un intermediario poco informado o poco conocedor de los productos que comercializa, le exima de ser responsable de los daños que provoque su actividad a sus clientes.

Lo cierto es que la situación crítica de Lehman era conocida por Barclays y por miembros del Gobierno británico, además de por el Secretario del Tesoro de EE UU en aquellas fechas, por miembros de la Oficina de Supervisión del Ahorro de EE UU y por un nutrido grupo de ejecutivos financieros de entidades como Merrill Lynch, HSBC o Citigroup. Luego hay que advertir que los tribunales españoles que se han pronunciado en contra de los clientes (ver recuadro a la derecha) están dando por cierto algo que podría ser falso, lo cual tiene una enorme gravedad no sólo en cuanto al procedimiento en cuestión, sino porque compromete el mandato constitucional de protección de los legítimos intereses económicos de consumidores y usuarios.

Resulta paradójico y doloroso que estas resoluciones, auténticos fallos en sentido etimológico, vengan a negar aquello que se espera y exige a un profesional financiero serio y diligente: que se haga responsable de proteger los intereses económicos del cliente de acontecimientos que no necesariamente son evidentes para el público en general. Ahí está la capacidad profesional puesta al servicio de los intereses del cliente, del mismo modo que se espera que un médico sea capaz de tratar enfermedades que no son evidentes, mediante los oportunos exámenes diagnósticos; o que un arquitecto, cuando construye un edificio, haga una cata previa del terreno para saber dónde va a poner los cimientos, y no diga luego que una riada 'imprevisible' se llevó por delante las viviendas que hubiera construido sobre un lecho de barro. El lecho de barro tal vez no sea visible, pero al arquitecto se le exige que vea más allá de lo que es evidente sobre el terreno, que ponga su profesionalidad, buena fe y conocimientos al servicio de la seguridad del edificio que construye.

Por la misma razón es inaceptable que se exima de responsabilidad argumentando que la caída de Lehman Brothers fue un acontecimiento "fortuito", cuando el daño causado a los clientes es cierto y objetivo, y el lucro es evidente para todas las entidades financieras que participaron en esa red de perniciosa comercialización.

Daño patrimonial objetivo
Con independencia de la refutación del carácter de supuesto "acontecimiento fortuito" para negar responsabilidades a los difusores de los daños provocados por la quiebra de Lehman Brothers, con gravísima merma del derecho de terceros que reclaman la tutela de sus derechos económicos legítimos, resulta innegable la existencia de un daño patrimonial objetivo, causado por el mal funcionamiento del sistema financiero en su conjunto, particularmente tras la puesta en práctica de una estrategia de transferencia masiva de riesgos al público. La sociedad exige a los Tribunales de Justicia que adopten cualquier cauce legal que pueda conducir al resarcimiento que merecen los daños que injustamente se hacen recaer sólo sobre quien no es responsable de las mismas.
Son las entidades comercializadoras de esos productos con toxicidad patrimonial las que se lucraron con las elevadas comisiones de colocación entregadas por el emisor, luego quebrado, con las comisiones de intermediación y de custodia, con el asesoramiento implícito que supone en algunos casos, haber incorporado esos bonos a su catálogo de productos con nombres tan explícitos y clarificadores como los 'Bonos Fortaleza' de Bankinter. Es evidente que cuando una entidad realiza una estrategia para vender un producto financiero con el nombre de 'Bono Fortaleza' tiene el objetivo de incitar a su adquisición mediante un nombre publicitario que habla por sí mismo, con un resultado muy distinto de si le hubiera llamado 'Bono Basura'.

El caso más sangrante del ´Bono Fortaleza´

En el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Las Palmas, el juez Juan Luis Egea Marrero, tras comprobar que la firma del contrato de compra de esos bonos por parte de un cliente ya fallecido fue posterior a la quiebra de Lehman, lo consideró no como una prueba del engaño al cliente, sino como un argumento para liberar de responsabilidad a la entidad.

Traspaso de riesgos
Es también significativo que en ninguno de los procedimientos judiciales a los que ha tenido acceso esta redacción, se hubiera investigado el posible conflicto de interés, ni la posibilidad de que se hubiera producido un traspaso indebido de riesgos propios del banco al cliente, preguntándose por la procedencia de los bonos, por ejemplo si estaban en cartera de la entidad y se los transfirió al cliente mediante distintas fórmulas.

Es razonable y fundada la sospecha de que la comercialización masiva de los bonos emitidos por Lehman a partir de determinada fecha, especialmente tras el derrumbe 'subprime' de agosto de 2007, obedeció no sólo a un ánimo de lucro por el cobro de comisiones de colocación, sino a una decisión de desprenderse de ese riesgo, transfiriéndolo indebidamente a los clientes.

La torcida idea de que una supuesta imprevisibilidad genera irresponsabilidad es un elemento clave para la pretensión de impunidad que interesa a los autores de la difusión del daño, puesto que, sin el concurso de las entidades comercializadoras, es evidente que no hubiera sido tan elevado el número de afectados, puesto que Lehman Brothers no tenía esa capacidad directa de comercialización.

La Constitución española deja bien claramente establecido en su artículo 51 un rango equivalente de protección para la seguridad, para la salud y para los intereses económicos de los consumidores y usuarios. No se justifica bajo ningún concepto que las entidades bancarias, en las que recae ciertamente una responsabilidad directa en la gestión de los intereses económicos de los españoles, tengan que gozar de ningún grado de impunidad por su contribución a la extensión de daños como los que han sido causados por la toxicidad financiera de Lehman Brothers, mucho menos cuando el sistema bancario en su conjunto ha sido objeto de amplios programas de ayudas públicas.

Resulta igualmente deleznable el hecho de que las elevadas notas concedidas por el oligopolio de las agencias de 'rating' anglosajonas a Lehman Brothers antes de la bancarrota, sean interpretadas por un juez español no como una prueba del mal funcionamiento del sistema financiero, sino para negar el resarcimiento de los daños sufridos por inversores españoles perjudicados por la comercialización irresponsable de esas emisiones de deuda, cuando, según fuentes financieras, "todos los informes oficiales de radiografía de la crisis, incluyendo los recientes del Congreso de EE UU y del FMI, señalan el papel clave de las agencias de rating en el origen de la crisis". Moody's, Standard & Poor's y Fitch, que copan el 80% del mercado del rating otorgaron la máxima calificación a productos financieros basura, y posteriormente han estado degradando las calificaciones de la deuda pública de países de la UE por interés de sus principales clientes que son también los principales operadores en el mercado secundario de esa deuda pública, gracias a lo cual obtienen enormes rendimientos mientras se agravan los problemas financieros de los Estados y de la economía real (Nota 1).

En EE UU, donde la propia SEC ha acusado a las agencias de "prácticas de calificación engañosas", existen procedimientos judiciales contra las agencias de calificación por sus graves responsabilidades, presentados por distintos organismos perjudicados en los estados de California, Ohio y Connecticut, entre ellos uno de los principales fondos de pensiones de los EE UU. La propia investigación del Congreso de aquél país, que publicó a principios de 2011 sus conclusiones tras casi dos años de trabajo, ha puesto de manifiesto prácticas de concertación de calificaciones entre las agencias y las entidades emisoras. (Nota 2)

Es evidente que si las agencias de calificación de riesgos ocultaron al público la verdadera situación en la que se encontraba Lehman Brothers era porque convenía a sus principales clientes, algunos de los cuales en una burla al sentido común, también son sus principales accionistas, los cuales estaban precisamente interesados en que el proceso de comercialización a clientes minoristas de los productos tóxicos ligados a Lehman se realizara sin interferencias: todo el sistema financiero en su conjunto fue cómplice de una transferencia masiva a indebida de riesgos. En esta situación es evidente que se está incumpliendo de forma flagrante el art. 79 de las Ley del Mercado de Valores que obliga a los intermediarios financieros a dar absoluta prioridad a los intereses del cliente, mientras que la impunidad que se concede por tan sistemático incumplimiento a las entidades comercializadoras sin conminarlas a reparar el daño causado a los legítimos intereses económicos de sus clientes es contraria al mandato de la Constitución Española.

Nota 1. La Comisión Europea comunicó a principios del pasado mes de mayo la apertura de dos investigaciones antimonopolio en el mercado de los seguros de impago de deuda (CDS). Bruselas considera que 16 grandes bancos de inversión norteamericanos, británicos, franceses y alemanes podrían haber incurrido en prácticas contrarias a las leyes comunitarias al operar en secreto o con abuso de posición dominante para controlar la información de este importante mercado. Es decir, que especularon irregularmente con la deuda soberana, en paralelo a la inestabilidad provocada por las agencias de calificación.
Nota 2. El mayor fondo público de pensiones de EE UU presentó en 2009 una demanda en el Tribunal Superior de California contra las tres principales agencias de calificación, Fitch, Standard&Poor´s y Moody´s, en la que argumenta que habría sufrido pérdidas superiores a 1.000 millones de dólares como consecuencia de la debacle de productos estructurados (SIV), que contaban con las mejores calificaciones por parte de Fitch, Moody´s y S&P. Los SIV son vehículos de inversión estructurada que incluyen préstamos y deuda, especialmente hipotecas basura y obligaciones colaterales de deuda, promovidas por los bancos de inversión.